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1.总序 东南大学法学院承三江、中央之学脉，恢复法科教育已逾廿载。本年，正值复建学院十岁，气象初成。立院之本，在育人诲诲，不厌其倦；求道之志，在为学旦旦，不厌其精。院龄尚短，但朝气蓬勃；资历虽浅，贵求是创新。 办学之路艰，偏隅之处更甚。幸东南法学学人多年来孜孜以求，不懈励进，东南大学法学院已发展为法学学术研究重镇。学院立基宪法与行政法、刑事法学等传统法学学科领域上深厚理论、实践优势，笃志交叉学科办学、科研之积淀，于工程法、交通法以及医事法等特色领域辟径拓新，为我国法科教育和法学研究事业贡献良多。大学之所谓，实汇大师矣。学院一贯注重优秀学人的吸纳培养，以“双江双杰”为代表的高端人才优势尤为突出。多人次入选国家百千万人才工程、教育部新世纪优秀人才支持计划、江苏省“333高层次人才培养工程”、江苏省教育厅“青蓝人才工程”、东南大学“校优青计划”等。有名士，更聚英才。东南大学法学院教学科研队伍的年轻化、国际化建设成效显著，先后引进多位专业领域内知名学者，同时吸引了一大批海内外知名高校优秀博士毕业生。中青年教师已逐渐成为学院教学、科研工作的中坚力量，人才梯队的层次构筑更加合理化，这为学术人才长期储备、学术研究可持续奠定了坚实基础。 秉人才适其才、尽其用的科研组织管理理念，响应国家关于推动高校智库建设的指导方针，东南大学法学院致力于科研活动的平台化建设。在传统法学学科教研室组织构架的基础上，发挥自身交叉学科研究的优良传统，不囿传统学科分野,聚焦问题，有的放矢。先后创建“反腐败法治研究中心”“交通法治与发展研究中心”“中国法治发展评估研究中心”等国内具有较大影响力的专业化学术研究平台。通过各个学术研究平台，更加科学高效地整合配置院内科研力量，引导多元化的科研团队建设，初步形成各学科教研室与各专门研究平台的多维度、立体化管理，实现科研人才在既有传统学科类别的基本框架下，充分挖掘个人研究的兴趣专长，在更加多样的科研团队间相互自由流动，更加有力地促进了学院内研究者之间的交流与沟通。为各个研究者开拓研究视野，创新研究思路，实现学术研究资源、信息的共享，不同观点、思想的碰撞，提供了更多的机会与便利，营造出法学院浓厚的学术氛围以及良性竞争的学术环境。 立足自身法学学术研究的深厚基础，以交叉学科、特色领域研究为着眼点，法学院一直致力于积极推动相关领域的学术交流、研讨活动。广邀海内外博学有志之士，共议善治良法之题。先后举办“海峡两岸工程法治”“城市停车治理论坛”“法治发展量化评估研讨会”“刑事法治指数的指标构建与修订研讨会”“员额制与司法改革实证研讨会”“医疗纠纷预防与处理法律机制研究”等一系列法学学术或实践议题研讨活动，为国内外相关领域研究打造优质的学术交流平台，获得积极的社会反响和良好的学术声誉。 当然，孤芳自赏必固步自封。兴办论坛研讨，绝非单纯搭台唱戏。热闹止于一时，深思方存长久。东南大学法学院希冀借此文存，将共同参与学术探究诸君的所思所言，付梓文牍。一来，为不吝赐言的海内外专家学者记录下观点交锋、思想碰撞之盛况，力图重现那一场场精彩绝伦的学术盛宴。二来，记录亦为传播。结集成书，将精彩涂墨于文卷，便于重复研读，反复思虑，为没能即时参与的研究者提供可资借鉴的材料，为今后更加深入细致的探讨研究提供有益的帮助，为进一步开展交流讨论提供论题论理的文献基础。最后，也是满足东南大学法学院的一点小小私心，记录下学院学术研究走过的道路，厘清本院法学学术上论理学养发展变迁的脉络。不为流芳，但求自我审视，自我检讨，自我激励。 一言可蔽之： 治学明德，止于至善。 是为序。 2.序言 医事法学是第二次世界大战之后形成的新兴交叉研究领域，是指用法学视野来探讨医学问题的学问领域。其主要任务在于为了保护国民的生命和健康，而进行法律分析与探讨，并提供法律适用、完善立法以及行政规制等方面的建议。而医事刑法学则是指医事法中涉及刑事法的学问领域，具体而言，是指对医疗与刑法相互交差的领域作理论和实践研究，以探讨医疗问题中刑法是否应该介入以及如何介入为任务的学问。 我国医事法研究与欧美相比虽然起步较晚，但进入21世纪以来，呈现快速发展趋势。东南大学法学院是国内最早致力于医事法研究和人才培养的高校之一，较早地在法学硕士点中独立设置“医事法”专业方向，同时在法律硕士培养上实施法学与医学双专业交叉性的“4+3”模式，以法学与医学交叉融合与集成创新而建立了“医事法”专业，现已被列入东南大学“985”重点支持发展学科。 东南大学医事法团队在法学院大力支持下，一直重视医事法学术交流，曾于2014年5月24日和东南司法鉴定联合研究中心共同主办“首届海峡两岸暨中日医事法国际研讨会”；于
2016年4月23日主办“医疗纠纷预防与处理法律机制研讨会”。两次会议的参会代表主要为国内外知名医事法学者、法官、检察官、律师以及医疗行政管理等医事法实务人员。在医患关系日益成为全球性问题的背景下，通过这两次会议，海峡两岸、中日两国的众多医事法学者齐聚一堂，共同就医事法相关的重要问题进行了深入交流和有益探讨，取得了丰硕的成果。 分类整理参会论文并出版，旨在记录与会专家学者的思想与观点，与读者分享会议成果。本书为医事刑法卷，主要选取自这两次会议的医事刑法参会论文。此外，在近年来已经产生重要影响的医事刑法论文中选编若干篇，进一步扩充了本书内容。本书主题涵盖了“医事刑法基础理论”“医疗行为与刑事规制”“医疗事故的刑事责任”“医疗信息的保护与利用”“晚期医疗中的刑法问题”“医闹入刑”等医事刑法上的重要问题，聚焦于我国当前正在进行的医疗法治改革，全面剖析当下医事法理论与实务中的重要刑法问题，各部分内容兼顾理论与实务。 研究素材不仅聚焦于我国大陆与台湾地区，还囊括了日、德、美等国相关法学理论以及立法、司法等实务经验。西方发达国家有大量有关医事法的立法、判例、学说以及实务经验，适当地进行学习与借鉴有利于解决我国的相关问题。 本书集中展现了我国当前医事刑法研究的前沿水平，希望其能在一定程度上为我国医事法治的进一步发展与完善提供理论支撑，助推我国医事刑法学科体系的形成与发展。 会议的成功召开离不开法学院众多师生的共同努力。在此要特别感谢刘艳红院长、孟红书记、欧阳本祺副院长、张宁主任以及院其他老师和同学所给予的大力支持和帮助。同时，特别感谢东南大学出版社编辑们在本书出版中给予的大力支持和帮助。 刘建利刘明全2016年5月3日 3.目录 医事刑法基础理论 1 医事刑法的基础理论甲斐克则/003 2 医事刑法基本问题研究曹菲/011 3 医师义务的悖反关涉的刑事问题熊永明/028 4 论尖端医疗领域的刑法立法原则杨丹/038 医疗行为与刑事规制 5 病患的知情同意与违法 ——兼与梁根林教授商榷冯军/051 6 虽“误诊”，仍属“临床合理诊断”的医疗行为 ——评析台湾高等法院2006年重医上更(三)字第一九号和“最高法院” 2009年台上字第六一号刑事判决郑逸哲/076 7 德国刑法中医师释明义务的历史脉络及新近发展曹斐/087 8 论患者同意在刑法上的效应杨柳/108 医疗事故的刑事责任 9 医疗事故与刑法的职责甲斐克则/121 10 医疗事故罪刑事责任认定的规制与完善张广/132 11 医疗事故罪的实证研究王启辉/147 12 美国医疗过失的处罚依据及启示于佳佳/156 13 我国医疗事故罪刑事审判研究杜梦秋/173 医疗信息的保护与利用 14 医疗信息保护与利用的刑事法问题 ——以精神鉴定医泄露秘密事件最高裁决定为契机甲斐克则/187 15 医务人员违反守秘义务的犯罪界限刘建利/200 晚期医疗中的刑法问题 16 刑事政策视野中的安乐死出罪机制梁根林/215 17 德国刑法中的安乐死 ——围绕联邦最高法院第二刑事审判庭2010年判决的展开王刚/231 18 死亡的自我决定权与社会决定权 ——中日安乐死法律问题比较研究刘建利/253 19 刑法视野下医疗中止行为的容许范围刘建利/269 其他 20 “医闹入刑”的两岸比较研究杨哲铭/281 21 我国器官移植犯罪刑事立法条款建言之检讨熊永明/286 22 论强制医疗程序的实践完善凤立成/301 |
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